Ce qui est autorisé en matière de sous traitance
Certaines opérations réalisées dans le cadre d’une entreprise sont illicites mais méconnus des employeurs car elles sont de pratique courante.
Ainsi la sous traitance peut facilement dériver sur un délit de prêt de main d’oeuvre ou de marchandage.
Il convient dès lors de faire le point sur ce qui est légal ou non en matière de sous traitance.
I) Définition
La définition de la sous traitance se trouve dans l’article premier de la loi du 31 décembre 1975.
Il s’agit d’une opération par laquelle un entrepreneur confie sous sa responsabilité à une autre personne tout ou partie de l’exécution du contrat dont il a la charge.
II) Les critères de la légalité de la sous traitance
Les opérations de sous traitances seront légales ou non selon les circonstances de fait, il faudra donc étudier divers critères de la sous traitance envisagée pour savoir si on reste dans le cadre légal :
- L’objet du contrat : la tâche à effectuer par le salarié prêté doit être définie.
L’objet du contrat ne peut pas être exclusivement la mise à disposition de personnel. - La gestion de la ressource humaine : le sous traitant doit être exclusivement l’employeur du salarié prêté.
- La mise à disposition du matériel : le matériel nécessaire au salarié prêté doit être fourni par le sous traitant.
- La lucrativité de l’opération : Si l’opération est non lucrative, il n’y a pas de problème.
Si elle l’est, il faudra impérativement faire attention à l’objet du contrat (voir ci-dessus).
III) Ce qui est interdit
Il serait aisé de tomber dans l’illégalité lors d’une opération de sous traitance puisque la légalité de l’opération tient essentiellement en l’objet du contrat et ses conditions d’encadrement.
Dès lors que le prêt de main d’oeuvre a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’il concerne ou d’éluder l’application de la loi, d’un règlement, d’une convention collective ou d’un accord collectif (article L. 8231-1 du code du travail), il s’agit du délit de marchandage.
De même, les opérations lucratives ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est constitutif du délit de prêt de main d’oeuvre illicite (article L. 8241-1 du code du travail).
Dans ce cas, deux solutions s’offrent à l’employeur pour éviter les sanctions : rendre l’opération non lucrative (article L. 8241-2 du même code) ou inclure d’autres prestations à l’opération.
IV) Information au comité d’entreprise
Le comité d’entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle (article L. 2323-6 du code du travail).
Il est à considérer que la sous traitance entre dans le champs d’application de cet article et qu’ainsi, il est impératif d’informer le comité d’entreprise.
V) Les peines encourues par l’employeur
Que ce soit pour le délit de prêt de main d’oeuvre illicite ou le marchandage, les sanctions sont identiques.
Pour la société :
- 1) Une amende d’un montant maximal de 150000 euro,
- 2) La dissolution de l’entité juridique,
- 3) L’interdiction d’exercer l’activité concernée,
- 4) Le placement sous surveillance judiciaire,
- 5) La fermeture d’établissements de l’entreprise,
- 6) L’exclusion des marchés publics,
- 7) La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit,
- 8) La diffusion et l’affichage de la condamnation.
Pour le gérant de la société :
- 1) Un emprisonnement de deux ans maximum,
- 2) Une amende de 30000 euro,
- 3) Une interdiction de sous traiter pendant deux à dix ans,
- 4) Une obligation d’affichage de la condamnation.
évidemment, l’opération de sous traitance est nulle (article 1108 du Code civil) puisque son objet est illicite.
Antoine JUILLARD
Master II en Droit des contentieux
